Modestino, célebre jurista del s. III d.C. nos ofrece en un texto del Digesto una definición de matrimonio: Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio, es decir, el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer, consorcio en todas las cosas de la vida, comunicación de derecho divino y humano.
- El matrimonio romano: unión, consorcio y comunicación
Así pues el matrimonio es coniunctio (unión), consortium (consorcio) y conmmunicatio (comunicación). Lo analizamos.
+ Coniunctio maris et feminae
Tal unión de dos personas de diferente sexo, constituye la base natural y fisiológica del matrimonio, por lo que también podría aplicarse a cualquier otra relación sexual no configurada como tal, como el concubinato (unión estable entre personas libres sin llegar a constituir matrimonio) y el contubernio (unión entre esclavos).
+ Consortium omnis vitae
Debe entenderse más bien que como un consorcio para toda la vida (que apunta a la indisolubilidad del matrimonio, no reconocida por el Derecho romano), como un consorcio en todas las cosas de la vida. En efecto, consortium se forma a partir de cum, que normalmente designa una relación de unión y compañía, y sorte (suerte), de donde consortium omnis vitae significa participación de una misma suerte en todas las cosas de la vida. Y consortes, como se denomina a los cónyuges, son aquéllos que al convivir unidos en matrimonio, comparten la misma suerte que el destino les depare, adversa o propicia.
+ Communicatio divini et humani iuris
Communicatio (comunicación) encierra la idea de complicidad, y parece aludir al hecho que el hombre y la mujer así unidos, "hacen causa común" y se entregan recíprocamente en cuerpo y espíritu.
En Derecho romano no existen formas específicas a través de las cuales deba manifestarse la voluntad de los cónyuges. Como vimos, la confarreatio, la coemptio y el usus no eran formas de celebrar el matrimonio, sino formas de conventio in manum, encaminadas a hacer entrar a la mujer en la familia del marido. Todas aquellas ceremonias que acompañan un acontecimiento tan alegre y festivo, tienen importancia social pero no son relevantes jurídicamente hablando. Los actos sociales que inician la convivencia, como la cena en casa de los padres de la novia, donde ésta es "entregada" oficialmente al novio, y el posterior traslado en cortejo de la novia a casa del novio (deductio in domum mariti), no son imprescindibles, y en todo caso, tienen como finalidad el probar que ha tenido lugar el consentimiento (consensus).
En Derecho clásico, pues, no se exige forma o acto simbólico alguno, ni la presencia de un sacerdote o magistrado, y ni siquiera Justiniano requería solemnidad alguna para celebrar el matrimonio, sí en época cristiana se solía practicar ante un sacerdote que bendecía la unión, pero su colaboración no se exigió hasta mucho más tarde, en el Concilio Tridentino.
- Elementos del matrimonio romano
Hemos concluido que el matrimonio romano es la unión de dos personas de diferente sexo que conviven con la voluntad de ser marido y mujer. Dos elementos afloran en este concepto:
+ Elemento objetivo del matrimonio romano: la convivencia conyugal
Uno objetivo, externo, que es la convivencia conyugal (coniunctio), conectada íntimamente con el honor matrimonii, que hace referencia a la forma en que los cónyuges deben comportarse y respetarse mutuamente, y con respecto a la mujer, exterioriza socialmente su condición de esposa, haciéndola partícipe de la dignidad y rango del marido.
+ Elemento subjetivo del matrimonio romano: voluntad de permanecer unidos como marido y mujer
Otro subjetivo, intencional, que es la voluntad recíproca de permanecer unidos como marido y mujer (consensus). Es el elemento más importante, y tanto que Ulpiano afirma tajantemente que nuptias non concubitus, sed consensus facit, esto es, el matrimonio no lo hace la cópula sino el consentimiento. Tal principio, a través de la doctrina canónica medieval, va a informar el moderno Derecho matrimonial canónico, según el cual, la esencia del matrimonio la constituye el consentimiento no la cópula carnal (copula carnalis). Ahora bien respecto a este elemento hay que hacer una distinción entre Derecho clásico y Derecho justinianeo.
En el Derecho clásico se exige no una voluntad inicial, sino continuada de permanecer unidos en matrimonio, y precisamente por este carácter permanente, los juristas hablan más que de consensus de affectio maritalis. De tal modo, que la existencia del matrimonio depende de la persistencia de esta recíproca voluntad de permanecer unidos, y basta con que uno de los cónyuges la pierda para que el matrimonio se considere disuelto. Es por ello por lo que en ésta época el divorcio no es un acto jurídico, ni reviste ninguna forma especial: la interrupción de la affectio maritalis lleva consigo automáticamente el divorcio.
En Derecho postclásico y justinianeo, aunque el matrimonio descansa sobre el mismo principio consensusfacit nupcias , tal consensus o affectio indican ahora voluntad inicial de los cónyuges, dirigida a la constitución del matrimonio, el cual subsiste con independencia o no de la affectio maritalis, y sólo se entenderá disuelto cuando se efectúe formalmente el divorcio.
- La promesa de matrimonio en la antigua Roma
El matrimonio puede ser precedido de un acuerdo mediante el cual los futuros esposos, o sus respectivos padres si estaban sometidos a su potestad, se comprometen a contraer matrimonio. Si bien ya en la época clásica no era necesario una forma especial de celebración, al principio, tal acuerdo tomaba la forma especial de una sponsio (derivado de spondeo = prometer), de donde el nombre de sponsalia (esponsales) para indicar la promesa de matrimonio, y sponsus (esposo) y sponsa (esposa) para designar los futuros contrayentes, términos que aún perduran en la actualidad.
Para llevarla a cabo los esponsales cuentan prácticamente los mismos requisitos e impedimentos que para el matrimonio, salvo que podían contraerse entre impúberes, fijando Justiniano la edad mínima de siete años.
Aunque los esponsales daban lugar a un vínculo más bien social que jurídico, sin embargo, de su celebración se derivaban algunas consecuencias jurídicas, especialmente en relación a los supuestos en que hayan mediado arras en Derecho justinianeo, el que rehuse cumplir la promesa pierde las que entregó, o deberá devolver al duplum las que recibió. Tampoco en el Código Civil propio del ordenamiento jurídico español (artículo 42) la promesa de matrimonio produce la obligación de contraerlo, aunque el incumplimiento sin causa de tal promesa producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido (artículo 43).
- Requisitos del matrimonio romano
Los requisitos para contraer legítimo matrimonio (legitimum matrimonium) son los siguientes:
+ Capacidad natural
No pueden contraer matrimonio los impúberes, que eran los varones menores de 14 años y las hembras menores de 12, pues se entiende que aún no han alcanzado el desarrollo necesario para procrear.
+ Capacidad jurídica
En Derecho romano la aptitud para contraer matrimonio legítimo se denominaba conubium (de cum y nubo = casarse). Tal capacidad la tenían sólo las personas libres y los ciudadanos romanos. Este requisito es propio de una sociedad que admite la desigualdad entre sus miembros, y donde no sólo los esclavos carecían de toda personalidad, sino también los individuos pertenecían a diversas categorías y clases. A partir de la época postclásica, habiéndose concedido la ciudadanía romana a todos los súbditos del imperio (a. 212), y por influjo del cristianismo que propicia la igualdad entre los hombres, dicho requisito irá cayendo en desuso hasta desaparecer completamente.
+ Consentimiento de los esposos
El consentimiento de los esposos no es válido si se hubiese prestado bajo el influjo de la violencia. Si eran alieni iuris se exigía también el consentimiento de sus paterfamilias que, según interpretación de los juristas, no tenía que ser explícitamente manifestado, bastando con que no se opusieran al matrimonio. Si el paterfamilias se negara a prestarlo sin suficiente motivo, los esposos podrían recurrir a un magistrado.
- Impedimentos para el matrimonio en Roma
La palabra impedimento no es un término romano, sino acuñado por el Derecho canónico; equivale a estorbo, obstáculo o dificultad, y es empleado por la doctrina para aludir a aquellas circunstancias que impidan el matrimonio. Pueden ser absolutos y relativos, según impidan contraer matrimonio con cualquier persona, o sólo con alguna determinada. Los explico sucintamente.
a) Matrimonio preexistente, ya que el matrimonio romano es esencialmente monogámico; la bigamia era castigada con la pena de infamia.
b) Parentesco de sangre (cognatio). En línea recta, esto es, entre ascendientes y descendientes, el matrimonio está prohibido hasta el infinito. En línea colateral, entre hermano y hermana y entre personas de las cuales alguna sea hermano o hermana de un ascendiente del otro, por ejemplo entre tíos y sobrinos.
c) Afinidad. Entre afines, el matrimonio está prohibido entre suegro y nuera, suegra y yerno. Por influencia cristiana, y a partir de Constantino (a. 324), también se prohibió entre cuñados.
d) No tanto por motivos afectivos sino por razones prácticas, precisamente para evitar dudas acerca de la paternidad, la viuda no podía contraer matrimonio antes de transcurrido un año a contar desde la muerte del marido.
e) La prohibición de matrimonio entre la adúltera y su cómplice, prevista en la lex Iulia de adulteriis de Augusto, es recogida por Justiniano que la extiende a los matrimonios entre raptor y raptada.
A más de este último, otros impedimentos obedientes a motivos sociales, éticos o religiosos completan este cuadro. Así, ni el tutor ni su hijo pueden contraer matrimonio con su antigua pupila, hasta que no haya tenido lugar la rendición de cuentas, y en fin, Justiniano, por influencia cristiana, considera un obstáculo insalvable el voto de castidad y las órdenes mayores.
- Libertad para contraer matrimonio y las leyes de Augusto
El matrimonio en el mundo romano, aun cumpliendo una importantísima función social que disciplina y encauza las relaciones afectivas entre mujeres y hombres, era plenamente libre y no existían disposición alguna que presionara a los ciudadanos a celebrarlo. Pero a finales de la República, ante la decadencia de las costumbres, y alarmado por los bajos índices de natalidad, el emperador Augusto hizo aprobar en los comicios la ley Iulia de maritandis ordinibus del 18 a.C. y la lex Papia Poppaea del 9 d.C. . Tales leyes establecían de forma indirecta la obligación de contraer matrimonio para todos los romanos comprendidos entre los 25 y 60 años y para las romanas mayores de 20 y menores de 50. La obligación incluía a los viudos y divorciados.
Como sanciones indirectas y como estímulo a la procreación son previstas graves desventajas para los célibes y casados sin hijos (orbi), sobre todo en el ámbito del derecho de sucesiones, y se conceden premios y ventajas a los matrimonios prolíficos. Tales disposiciones fueron derogadas paulatinamente por influencia del cristianismo, que no cree conveniente coacción o injerencia alguna en la libre voluntad para contraer matrimonio. En el Derecho justinianeo la legislación matrimonial de Augusto es tan sólo un recuerdo, y en la Nov.22, emanada por Justiniano, se contempla la intención de modificar la legislación procedente, y fijar definitivamente todo un conjunto de normas que disciplinen los variados aspectos del matrimonio.
- Efectos del matrimonio romano
El matrimonio es fuente de derechos y deberes entre los cónyuges, unos de carácter personal, otros inciden directamente en la esfera patrimonial. Detengámonos sobre los más relevantes.
a) Ante todo, como hemos visto, la mujer participa de la condición social del marido, y le debe fidelidad, existiendo entre los cónyuges una obligación de recíproco respeto (reverentia), que se traduce en una serie de disposiciones. Así, el adulterio de la mujer se castiga con más severidad que el del marido, disponiendo Justiniano el ingreso de la mujer adúltera en un convento, y facultando al marido para hacer cesar la pena, reemprendiendo con su mujer la vida conyugal; por otra parte, ni el marido ni la mujer pueden actuar en juicio el uno frente el otro, estando exentos así mismo de testificar recíprocamente en contra; finalmente, las acciones penales o infamantes no se pueden ejercitar entre cónyuges, y por ello se excluye la acción de robo (actio furti): el cónyuge sólo puede ejercitar una actio rerum amotarum para recuperar las cosas sustraídas durante el matrimonio.
b) En el orden patrimonial, cuando el matrimonio iba acompañado de la conventio in manum, todos los bienes que la mujer poseyera antes de contraerlo, y todos los que durante el mismo adquiriese, pasaban a ser propiedad del marido, o en su caso, de su paterfamilias; en compensación, a la muerte de su marido la mujer le sucedía como si fuese una hija. Si el matrimonio no iba acompañado de la conventio in manum, se producía, en principio, un régimen de separación de bienes, que funcionaba de distinta forma según que la mujer fuese sui o alieni iuris. Si era alieni iuris, todo lo que adquiría durante el matrimonio redundaba en beneficio de su paterfamilias, y si era independiente (sui iuris), todo lo que tuviese antes del matrimonio, o adquiriese después, le pertenecía en propiedad, pudiendo disponer de ello libremente.
c) En virtud de la presunción Muciana (fue el jurista Mucio quien la creó), todo incremento operado en el patrimonio de la mujer, cuya procedencia no pudiera demostrarse, se presume que proviene del marido, salvo prueba en contra.
d) Las donaciones entre cónyuges durante el matrimonio estaban prohibidas. La razón que para ello aducen algunos juristas era la posibilidad que tales donaciones introdujeran en las relaciones conyugales un no deseable matiz de especulación, pareciendo como si se comprara la concordia marital con dinero; no obstante, si el donante muriese antes que el donatario sin haberla revocado, la donación se convalida. Excluidas de la prohibición estaban las donaciones efectuadas por causa de muerte o con ocasión de divorcio.
- Dote y bienes parafernales
La palabra dote proviene de la latina dos, que deriva a su vez de dare (dar o entregar), y originariamente constituía una auténtica donación que el marido adquiría definitivamente, aunque en Derecho clásico ya no tiene tal consideración. En efecto, en esta época se entiende por dote el conjunto de bienes que el marido recibe del padre de la mujer, de la misma mujer o de un tercero, para ayudarle a soportar las cargas del matrimonio (ad sustinenda onera matrimonii).
Aunque en principio la obligación de dotar a la mujer que iba a contraer matrimonio era sólo moral, bien pronto llegó a convertirse en un deber jurídico. Existían varias formas a través de las cuales se constituía la dote a favor del marido, pero en la época postclásica, más precisamente a partir de Teodosio (s.V.) se hizo posible la constitución mediante un simple pacto (pactum dotis) desprovisto de formas, que se generalizó como medio habitual con Justiniano, siendo usual en este época recurrir al documento escrito para constituirla (instrumentum dotale).
En Derecho clásico, teóricamente el marido adquiría la propiedad de los bienes entregados como dote (bona dotalia), pero en la práctica no podía ser contemplado como un auténtico propietario, ya que debía destinarlos a un fin determinado (aliviar las cargas del matrimonio), no podía vender ni pignorar los fundos dotales (según la lex Iulia de maritandis ordinibus), y sobre todo estaba obligado a restituirlos a la mujer una vez disuelto el matrimonio. A la vista de esta ambigua situación podríamos afirmar paradójicamente, que el marido es propietario de los bienes dotales pero que éstos pertenecen a la mujer, "son suyos".
Justiniano puso fin a tal ambigüedad calificando definitivamente la dote como res uxoriae (cosas de la mujer). Tilda de sutiliza legal (subtilitas legum) la adquisición de la propiedad por el marido, y corrobora sin ambages que los bienes dotales pertenecen en propiedad a la mujer, pudiendo interpretarse que las facultades del marido sobre los mismos, corresponderían a las de un usufructuario.
Finalmente, en cuanto a la obligación de restituir la dote por parte del marido, es garantizada por una hipoteca legal privilegiada sobre los bienes de éste a favor de la mujer, la cual podía ejercitar la actio ex stipulatu o progresivamente la actio rei uxoriae para exigir la restitución; con Justiniano tales acciones se confunden en una sola denominada acción de dote (actio de dote).
Antes de la reforma de 13 de Mayo de 1981, la dote era amplia y minuciosamente contemplada en el Código Civil Español, guardando regulación gran afinidad con el Derecho romano; pero después de dicha reforma no se menciona más este instituto, quedando abolido definitivamente, aunque con anterioridad ya había caído en desuso.
Cuando el matrimonio era libre, esto es, cuando no iba acompañado de la conventio in manum, se llamaban bienes parafernales (del griego pará = fuera y pherné = dote) o extradotales, todos aquéllos que pertenecían a la mujer y de los cuales ésta, no habiéndolos constituído en dote, conservaba la libre disposición. La mujer podía administrarlos por sí misma o encomendar al marido su custodia o administración, como habitualmente ocurría. Los bienes parafernales que habían sido confiados al marido, debían ser ineludiblemente restituídos a la disolución del matrimonio; a este respecto, tanto la mujer como sus herederos podían reclamarlos con la acción de depósito o la de mandato según los casos, o incluso mediante acción reivindicativa, como propietaria que era de los mismos.
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Fuente:
Derecho privado romano, Antonio Ortega Carrillo de Albornoz. Páginas 43 - 50.
